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2007年7月1日出版    总第7期3版
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“5+1”培训法(一版)  
中法网语音光盘火爆热销(二版)  
关注2007司考大纲变化及新法调整(三版)  
隋彭生老师司考复习六法(三版)  
历届状元评《课堂笔记》(四版)

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第一版 第二版 第三版 第四版
 
《物权法夜话》精选
——隋彭生(中法网学校签约名师)

 

   1、抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护(202条)。
   其一,超过诉讼时效,抵押人有抗辩权。
   其二,此条只适用于抵押,不适用于质押和留置。质权和留置权因权利人占有标的物的缘故,不受诉讼时效的限制。
   其三,自2007年10月1日,《担保法解释》第12条关于诉讼时效加二年的规定失效。
   其四,诉讼时效只限制债权的神话进一步破灭。
   2、 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外(204条)。从此条的规定来看,最高额抵押权所担保主债权是可以转让的。同时存在一个“从随主”的例外。
   最高额抵押是为连续发生的不特定债权做担保,这个债权最终有个确定的日期。这个日期(时间点),称为决算日。
   最高额抵押担保的债权确定后,债权的转让是“从随主”。
   更多内容请登陆中法网学校司法考试论坛(http://bbs.edu1488.com),隋彭生老师将与考生每夜有约。

 
 

分析案例的一般方法
——阮齐林(中法网学校签约名师)
 

 

   关于是否构成犯罪的分析,一般考虑:(1)法律有无明文规定,法律无明文规定的,再可恨也不是犯罪。(2)情节显著轻微,危害不大。就是这种行为刑法倒是禁止了,如侮辱、诽谤,聚众扰乱社会秩序,聚众扰乱公共场所、交通秩序,遗弃、虐待,寻衅滋事等,如果情节不够严重或者不够恶劣的,不认为犯罪。(3)缺乏总则一般要件,如责任年龄、责任能力、意外事件、不可抗力、没有社会危害性等。(4)缺乏某一具体的犯罪构成要件,如客观上造成死亡结果,但是没有故意、过失,不构成故意杀人罪或者过失杀人罪。(5)具备排除犯罪的事由,如正当防卫致人伤害、死亡的,等等。
   对于定性问题,如何回答理由,有一个原则:就是“看分答题”。所谓“看分答题”,是指估计该理由能占几分,决定是简单回答还是细致回答。如果一道题有好几问,尽管一道题总分有10分之多,但每一问的理由大约也就是1分,不会走过分,简单回答就可以。这种情况下,不讲究全面,而是讲究答到“点子”上。如果说了一大堆理由,把关键的一句话都埋没了,阅卷人懒得找或没发现,还是拿不到分。这是典型的出力不讨好,不白白耽误了宝贵的时间。
   如何能答在“点子”上?通常是解决该问题的法律规定,或者司法解释,或者理论上的结论。例如,遇到转化的抢劫,直接回答在盗窃过程中为了抗拒抓捕(或窝藏赃物、毁灭罪证)而当场使用暴力,依法以抢劫论。这样的一句话把转化抢劫的3个要点(盗窃过程中;为了抗拒抓捕;当场使用暴力)和一个结论(以抢劫论),都涵盖进去了,就是全面正确了,就不需要再多说其他的东西了。说多了,反面埋没了要点。再如,如果认定是想像竞合犯,回答:行为人一行为同时触犯了数罪名,从一重罪定罪处罚,不数罪并罚,大约就可以了。对于构成何罪这样的问题,通常答出该罪的法条内容的大意就可以了。例如,认定构成贪污罪,回答理由:(主体)国家工作人员,(行为)利用职务上的便利、窃取(或侵吞、骗取)(对象)公共财产,构成贪污罪。也可以从主体、主观、客观、客体4个方面回答。关于罪与非罪之间的区别,也是从这4方面来比较。如主体不同,具体如何不同;客观方面不同,具体如何不同,等等,也形成一种套路。但要注意,不同的需要比较回答,相同的,就不必说了。

 
 
  2005年刑事诉讼法试题分析
(卫跃宁 中法网学校签约名师)
 

   2005年司法考试刑事诉讼法部分既保持了对传统重点的考查,又有新的发展趋势。具体讲来,2005年刑事诉讼法部分的考查有三大特点:
   首先,保持了重者恒重的传统。对于历年来的重要知识点不厌其烦的进行了考查。例如,对刑事诉讼法第15条的考查,这一条是每年必定会考查的。
   其次,在对法条及相关司法解释考查的同时开始对刑事诉讼法的理论进行考查。例如,单项选择题第21条、不定项选择题第97题都是刑事诉讼理论方面的试题。该类题目的出现表明,刑事诉讼法试题不仅会考法条,同时也会考理论。实际上,刑事诉讼法的基本理论出案例题也是可能的。
   第三,突出了对大纲新增知识点、新增法规的考查。例如单项选择题第21题、第38题、多项选择第73题就是对大纲新增知识点的考查;而多项选择题第70题则是对新增法规的考查。这就要求我们不仅要注重传统考点,还应重点把握大纲的新增考点以及立法和司法解释的最新动态。
   2005年的考试特点虽然不能表明2006司法考试一定会按照这个思路和模式出题,但是它必然反映2006的发展趋势,因此我们应当认真把握2005年司法考试所反映出的以上三个特点,在复习的过程中对症下药。

 

 

隋彭生老师司考复习六法

   一线串联法:
   在《跟“隋”学民法》一书中讲到:一线串联法比较适合对四大程序法的复习。程序法规定了事物的发展顺序,考生可以选择类似佘祥林的案件,从侦查一直到死刑复核,联想刑事诉讼法规定的程序进行的各个环节,然后与法条相对照。如此反复进行,甚至可以达到倒背如流的程度。

   横向比较法与重者恒重:
   隋老师的《跟隋学民法》一书中讲到:“横向比较法,是把相近、相反、相同的知识点或者制度进行比较。”还提到:“……掌握了无效民事行为、可撤销民事行为、效力待定民事行为的区别,对效力模式的掌握,就是纲举目张般的掌握”。
   已经通过考试的人或许会有这样的感觉,那就是比较容易拿分的地方不能有闪失,而所谓的“重者恒重”中民法和刑法的一些知识点,几乎每年必考的内容不一定能拿到分。 如何解决这个问题呢?隋老师的横向比较法是个不错的良方。尤其是对于非法本生以及理论水平尚有不足的法本生,这一方法应该会在对一些“重者恒重”的内容上有重要作用。

   图形列表法:
   隋老师在《跟“隋”学民法》一书中讲到:“图形列表法有三种图,第一种图是鸟瞰图,分为宏观鸟瞰图和微观鸟瞰图。第二种图是法律关系图。第三种图是表格……”
   在学习过程中,鸟瞰图和表格还是多用于对知识体系和比较重要的概念的理解。即便是法本生,也未必对一些重要的理论掌握得毫无漏洞。而细致的图形法可以帮助法本生查缺补漏增强记忆,也可以帮助非法本生增强对知识及体系的整体把握。

   题海捕鱼法:
   隋老师主张多做真题,真题与模拟题一起做,并提到做题的好处有发现思维死角,发现重点和规律以及提高在考场上的效率。另外,做题的大忌是指拉车不看路。
   不做真题和练习,能不能通过司法考试呢?也可以,但是所学的东西在考试中打折扣几乎是肯定的。隋老师称此类学生为“沧海型”(直挂云帆济沧海)。研习真题已经是个毋庸置疑的高质量方法了。

   法条串联法:
   隋老师在《跟“隋”学民法》一书中提到,法条串联有四个方面的要求,即要考察法条之间的联系,要注意立法理由,要有法条链接的意识,要记忆底线式的法条。在我看来,这“四要”中,第一“要”是辩证法的普遍要求,第二“要”是法学的精髓,第三“要”是辩证法的要求也是对思维方式的要求,第四“要”是任何专业的学习或工作中都必须做的。能把法条读厚或想厚,你的法条学习才算是有所成就。

   形象记忆法:
我刚一翻开隋老师的《跟“隋”学民法》,就有一种眼前一亮的感觉,包括笔记和后面的口诀都是高度概括,同时又涵盖了几乎全部的重点和难点。虽然还存在疏漏的可能,但是该书的精简绝对给你充足的时间去查缺补漏。最关键的在于他的示范作用。在学习其他内容庞杂的科目时也不妨使用这样的方法。
   司法考试内容的相关口诀类总结,隋老师有许多,在各大论坛上也有许多。内容和形式不尽一致,但本质上都是充分利用大家的形象记忆,并且可以增加趣味性。从心理学上来讲,考试心态是过程的喜好和结果的期待的结合,能把二者很好地结合起来,就可以收获良多,而不仅仅是考试的结果。形象记忆法就可以很好地帮助考生找到这样的感觉。(明月)


关注2007司考大纲变化及新法调整
   多年来,大纲新增知识点一直是司法考试的重点,每年的相关考核内容大概有50分左右,几乎占到总分值的十分之一。所以,广大考生一定要对大纲新增内容和变动内容重点复习。为了方便大家掌握2007大纲的新增内容,我们对主要变动情况做一总括性的说明。
   法理:
   主要变动情况体现在第三章第五节“法制理论“中,该节新增了对社会主义法治理念的考查,社会主义法治理念是06年的热点话题,今年写入大纲,应该引起重视。
   国际法、国际私法、国际经济法:
   国际法基本未变;国际私法新增了五个知识点,删除了合同的法律适用中的考点“合同自体法”,并将“承认与执行外国法院判决的程序和条件”单独列出作为一个考点。纵观整个卷一,大纲变化最大的部分就体现在国际经济法的第七章里面,以往大家学国际经济法都是非常关注国际贸易制度,今年国际经济法部分的其他制度今年有了很大的增加,增加了十来页的内容,篇幅大大补充,很多新的考点大家必须关注。
   经济法:
   像竞争法、消费者法、银行业法、证券法略有改动,财税法、劳动法、环境保护法内容未变,最主要的是关于税法的调整, 07年两会上通过了企业所得税法,同时取消了过去对于内资和外资适用不同税法的情况,统一用25%,规定了统一的税收的优惠措施,以及税前的扣减办法和标准;另一方面,由于《物权法》出台,使得土地法和房地产法变动较大,考生应该注意掌握。
   刑法:
   总体而言变化不大,具体变动体现在:总则部分,第二章第二节“犯罪的分类”对犯罪法定分类新增了“自然人犯罪与单位犯罪”;关于分则部分,由于刑法修正案(六)的出台,导致分则新增加了罪名,考生应该着重掌握。
   刑诉:
   刑事诉讼法部分的变化较大,增加了不少新的考点。新增知识点里面关于死刑第二审案件开庭审理程序的规定,还有死刑立即执行复核的问题,这是07年司法考试最重要的两高的解释,即《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》。
   行政法和行政诉讼法:
   行政法方面,主要是增加了第九章行政给付。
   民法:
   整个第三卷相对于第一卷而言,变化比较小,第三卷的变化主要是体现在法律上面,大纲的变化反而是非常小。比如民法部分,大纲主要是根据物权法定的基本原则删除了居住权和典权,把国有土地使用权改成了建设用地使用权,第十章共有的概念和特征中,删除了共有的种类,新增了准共有的概念,第二节“按份共有”中,改为“按份共有的概念与性质”(原为:按份共有的概念);第十一章“用益物权”第五节“地役权”中,新增了地役权的取得,删除了第六节典权和第七节居住权的内容。
   商法:
   《合伙企业法》、《企业所得税法》和《破产法》的修改在2007新大纲上有全面的体现,《合伙企业法》引入了“有限合伙”制度,增加了有限责任的合伙企业,这应该是考试的绝对重点。《企业所得税法》也进行了较大的修改,企业所得税的税率为25%,实行“产业优惠为主、区域优惠为辅”的新税收优惠体系。《破产法》被公认的亮点之一就是把原来旧法中主要由政府行政官员组成的清算组制度改为了以中介机构为主的管理人制度;其他要注意的是:《破产法》中的撤销权和无效行为制度,在新破产法里面创建了重整制度,以求更好地挽救债务人,避免破产。
   民事诉讼法与仲裁法:
   民诉法的变化不大,主要是诉讼费用的收费问题,07年因为国务院通过了一个诉讼费用的收费办法,关于哪些案件要收缴费用,如何确定减免,所以这一部分变动比较多。民诉法里面要特别关注的是高法在06年底出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》。(醒目)


司考论坛答疑精选

1、【提问】如果没有约定或特别规定,下列那些人可以取得原物所生的自然孳息的所有权?
A农村土地承包经营者 B所有权人 C质权人 D抵押权人
【解答】承包人有收益权,因此A项当选。B项孳息原则上归所有权人,故B项当选。就学理而言,设立质权、抵押权目的在于实现物的交换价值,质权人和抵押权人无权使用,也无从收益。CD应排除。但是法律有如下规定:《物权法》第197条:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。第二百一十三条:质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
2、【提问】
(1).夫妻二人能不能用夫妻共同财产投资设立有限责任公司?
(2).关于法定公积金的用途,02年的考题答案是:用于弥补亏损、扩大生产经营规模、转增注册资本。但公司法规定法定公积金分法定盈余公积金、法定资本公积金两种,其中,法定资本公积金不得用于弥补亏损,故本人认为,不应选第一项,或者说该答案不严谨。那么,在以后的考试中,我们遇到相同的题,该怎么答呢?
【解答】(1)、可以。(2)原《公司法》第一百七十九条的规定,公司的公积金用于弥补公司的亏损,扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。而05年新《公司法》第一百六十九条规定公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。可见,新的公司法对原公司在公积金用途上作出了修改。因此,在02年时该答案是正确的。但是现在根据新公司法的规定,第一项的表述就不是很准确了。


地方行政机关的派出机关和派出机构
——胡锦光(中法网学校签约名师)

   派出机关和派出机构在法律上都不是具有独立地位的行政机关,因为它们的同级没有人大,都不是由同级人大产生的,而是由上级行政机关设置的。地方人民政府的派出机关有三类:
1.行政公署。2.区公所。3.街道办事处。
之所以称其为“派出机关”,是因为它们不是一级政府组织。比如行政公署受省政府的委托,管理若干个县或县级市。行政公署最高的官员叫“专员”,由省政府任命。在行政公署这一级,没有人大,没有人大常委会。再看区公所,是受县政府的委派,管理若干个乡镇。街道办事处也不是一级独立的政权组织。
由政府的职能部门设立的、代表自己进行管理的称为“派出机构”。主要有:(1)公安派出所,由公安局派出。(2)税务所,由税务局派出。(3)工商所,由工商局派出,等等。
   派出机关”和“派出机构”的名称不同,并不说明它们在法律地位上存在差异,而是便于区分派出它们的主体。实际上,他们的法律地位基本是相同的。派出机关和派出机构的法律地位包括三种:(1)由法律、法规、规章授权。在授权范围之内有行政主体资格。(2)被行政机关委托。此时不是行政主体,没有资格以自己的名义行使权力。(3)最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权,并分别确定责任主体。如果是在幅度上越权,从理论上讲,它是没有资格的。但是在幅度上有没有越权,只有经过审理之后才能知道,所以应由越权者自己承担责任。比如公安派出所,根据《治安管理处罚法》的规定,只能进行500元以下的罚款或者警告。如果罚了501元钱,该派出所即为被告。如果是在种类上越权,由决定成立派出机关或者派出机构的机关承担责任,因为种类越权一眼就可以看出来。如派出所作出行政拘留的处罚,就以设立派出所的公安局或者公安分局为被告。此外,在法理上两者也有区别,幅度上的越权是典型意义上的越权,而种类上的越权属于“无权限”。

——节选自《2007中法网司法考试名师辅导课堂笔记行政法 行政诉讼法》


刑事诉讼法课堂笔记学习方法
——2006司法考试全国第9名张济坤

在这里我想向朋友们推荐一套我认为最好的教材,这就是《中法网司法考试名师辅导基础课堂笔记》。在这里我想通过其中的《刑事诉讼法》来证明我的选择是正确的。这本书无论在内容上还是在体例上都有着与众不同的地方。
首先,在内容上它把《刑事诉讼法》以及相关的司法解释都融合在了一起,并且是一种恰到好处的融合,因为这种融合一方面蕴涵了老师多年来积聚下来的精华,另一方面又为你节省了很多的时间。因为通过这一本教材你就可以将所有的刑事诉讼法理论和相关法条进行系统的学习,不会因为刑事诉讼法的众多分散而有所遗漏。
其次,本书在写作的过程中加入了大量的典型例题,这是其他教材所不具有的。这些例题中有历年的真题,有老师多年研究司法考试而编写的模拟考题。这些题目的加入为考生提供了非常大的方便。
第三,老师在写作的过程中加入了大量的“特别提示”。这些特别提示是老师多年研究司法考试的心得,是精华中的精华,它们可谓真正的“高频考点”。
第四,本书中总结了大量的图表,这些图表的作用是毋庸质疑的!每一位学过法律或接触过法律的人都知道,法律往往是围绕着一个核心的要素展开的。图表的作用正好将这些核心点给串联了起来,当你复习到最后的时候,剩下的就是图表中的东西。图表可以使你进行网络式的回顾,以点带面,用最短的时间获得最大的效益。
一本书以它的优点满足了司法考试的要求后,并不意味着你就一定能够取得好的成绩,关键看你如何去学习这本书。当你用合适的方法真正的把握了这本书后,成功就会自然而至!