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2014年4月1日出版    总第九期第四版
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司考法制史名师点睛(杨帆):《中华民国宪法(1947)》
司考经济法名师点睛(鄢梦萱):劳动合同的解除
司考刑事诉讼法名师点睛(谢安平):补充侦查
司考刑法名师点睛(阮齐林):侵占罪

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司考法制史名师点睛(杨帆):《中华民国宪法(1947)》

  《中华民国宪法(1947)》

  1.《中华民国宪法》的主要内容

  该法共14章,依次是总则、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度、选举、罢免、创制、复决、基本国策和宪法之施行及修改,共175条。

  2.《中华民国宪法》的精神

  该宪法基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承。但碍于政协通过的“宪法修改原则”12条的重大影响,即实行国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等,又不得不在具体条文上有所变动。

  3.南京国民政府《中华民国宪法》的主要特点。

  ①表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权,独夫集权。

  ②政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制,又非总统制。

  ③罗列人民各项民主自由权利,比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等,把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。

  ④以“平均地权”、“节制资本”之名,行保护封建剥削,加强官僚垄断经济之实。

司考经济法名师点睛(鄢梦萱):劳动合同的解除

  劳动合同的解除

  劳动合同的解除,是指在劳动合同期满之前终止劳动合同关系的法律行为。解除劳动合同,既可以是劳动者和用人单位协商一致解除合同,也可以是劳动者或者用人单位单方解除合同。

  (一)双方协商解除劳动合同

  1.用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。(第36条)

  (二)劳动者单方解除劳动合同

  1.预告解除。 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。(第37条)

  2. 无需预告解除

  劳动者无需预告的解除,是指劳动者享有特别解除权,可以无条件的、不用事先预告就单方与用人单位解除劳动合同。这是一种单方解除劳动合同的方式。

  法条

  第38条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

  (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

  (二)未及时足额支付劳动报酬的;

  (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

  (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

  (五)因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

  (三)用人单位单方解除劳动合同

  在劳动者享有单方解除权的同时,也赋予了用人单位的“单方解除权”。为了防止用人单位滥用解除权,本法严格限定企业自主解除劳动合同。

  1.过错性解除

  在劳动者有过错情形时,用人单位有权单方解除劳动合同

  (1)当劳动者有过错时,用人单位单方解除劳动合同无严格的程序限制(无提前30天、书面通知等程序要求)。

  (2)用人单位无须支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。

  第39条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (二)严重违反用人单位的规章制度的;

  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (五)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)被依法追究刑事责任的。

  2.非过错性解除(用人单位需预告的解除,第40条)

  劳动者在劳动合同的履行过程中,可能因为客观情况的变化导致不能再履行原合同。如身体原因不能胜任工作,或者难以适应新的生产技术或难以操作自动化设备等。因此本法赋予企业单方解除权。

  法条

  第40条 有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  3.裁员

  裁员,是企业因为经营不善等经济性原因,一次裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的劳动者。

  现代企业制度中的企业是独立的经济主体,自主经营,自负盈亏,因此用人单位享有自主经营权。企业既可以自主招用人员,在经营困难情况下也可以裁减人员。

  法条

  第41条 有下列情形之一,需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

  (一)依照企业破产法规定进行重整的;

  (二)生产经营发生严重困难的;

  (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

  (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  裁减人员时,应当优先留用下列人员:

  (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

  (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

  (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

  用人单位依照本条第1款规定裁减人员,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

  (四)用人单位不得解除合同的情形(★)

  为保护特定群体劳动者的利益,本法第42条规定了法定情况下禁止用人单位单方解除劳动合同。

  第42条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:

  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

  (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

  (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

  (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

  (五)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;

  (六)法律、行政法规规定的其他情形。

司考刑事诉讼法名师点睛(谢安平):补充侦查

  补充侦查

  对于补充侦查,主要掌握补充侦查的种类、主体和期限

  我国刑事诉讼法规定了三种形式的补充侦查,即审查批捕阶段的补充侦查、审查起诉阶段的补充侦查和法庭审判阶段的补充侦查。

  【特别提示】补充侦查围绕4个知识点:1、补充侦查的种类;2、补充侦查的形式;3、补充侦查的期限、次数;4、补充侦查后的处理。

   一、审查逮捕阶段的补充侦查

  1、相关法条

  (1)刑诉法88条:人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后,应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定,公安机关应当立即执行,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的,人民检察院应当说明理由,需要补充侦查的,应当同时通知公安机关。

   (2)刑诉规则第304条第2款:侦查监督部门办理审查逮捕案件,不另行侦查,不得直接提出采取取保候审措施的意见。

   (3)刑诉规则第319条:对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,具有本规则第一百四十三条和第一百四十四条规定情形,人民检察院作出不批准逮捕决定的,应当说明理由,连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的,应当同时通知公安机关。

   2、公安机关

   3、首先作出不批准逮捕决定

  二、审查起诉阶段的补充侦查(刑诉法第171条)

  1、补充侦查的形式

   无论是公安机关还是本院自侦部门移送审查起诉的案件,人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的,都既可以退回补充侦查,也可以自行侦查。如果是自行侦查,必要时可以要求公安机关或者本院侦查部门提供协助。

  2、退回补充侦查以2次为限,每次1个月(无论退回哪里,只要是退回);如果是自行补充侦查的,必须在审查起诉期限内侦查完毕。

  3、补充侦查后的处理:

  (1)退回补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限

  (2)对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。也就是说,案件经过一次补充侦查,人民检察院认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定;如果经过两次补充侦查,仍然证据不足,不符合起诉条件的人民检察院应当作出不起诉决定。

  (3)人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件,在审查起诉中又发现新的犯罪事实的,应当移送侦查机关立案侦查;对已经查清的犯罪事实,应当依法提起公诉。

   三、法庭审理阶段的补充侦查

  1、提起形式

  (1)检察院建议

  在法庭审理过程中,检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,并提出建议的,人民法院可以延期审理(《刑事诉讼法》第189条)。最高法院《解释》第223条第1款:“审判期间,公诉人发现案件需要补充侦查,建议延期审理的,合议庭应当同意,但建议延期审理不得超过两次。”

  (2)人民法院建议

  最高法院《解释》第223条第1款:审判期间,合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节,而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的,应当通知人民检察院移送。审判期间,被告人提出新的立功线索的,人民法院可以建议人民检察院补充侦查。

  2、补充侦查主体

  检察院,必要时可以要求公安机关予以协助。

  3、补充侦查的期限、次数。法庭审理阶段的补充侦查,次数不得超过两次,每次不得超过1个月(《人民检察院刑事诉讼规则》第456条)。

  4、补充侦查后的处理:

  (1)法庭宣布延期审理后,人民检察院应当在补充侦查的期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回起诉(《人民检察院刑事诉讼规则》第456条)。

  (2)补充侦查期限届满后,经法庭通知,人民检察院未将案件移送人民法院,且未说明原因的,人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理(最高法院《解释》第223条第3款)。

   【例2】(2012-2-41)法院在审理案件过程中发现被告人可能有立功情节,而起诉书和移送的证据材料中没有此种材料,下列哪一处理是正确的?( )

  A.将全部案卷材料退回提起公诉的检察院

  B.建议提起公诉的检察院补充侦查

  C.建议公安机关补充侦查

  D.宣布休庭,进行庭外调查

  【答案】标准答案为B;但是根据新的解释,本题无正确答案。

司考刑法名师点睛(阮齐林):侵占罪

  侵占罪:不侵犯他人占有。对象他人占有物之外的物:他人脱离占有之物:保管物、遗忘物、埋藏物

  1.侵占罪(遗忘物、埋藏物)与盗窃罪、诈骗罪区别

  侵占,仅侵犯所有不侵犯占有,对象是(物主)脱离占有物,包括:委托保管物、遗忘物、埋藏物。是非法占有型犯罪中侵害度最低的。

  如果窃取占有物或欺骗交付占有物,侵犯到占有就应当定盗窃或诈骗。

  试题。下列哪些行为属于盗窃?(2010多选62)

  A.甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球

  B.甲在夜间翻入公园内,从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币

  C.甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台

  D.甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包。【ABCD】要点:是否“他人占有物”

  例:甲捡到张三的财物寄存凭证,然后冒充张三从财物寄存处领取了张三寄存的提包,价值1万元,该当何罪?A.盗窃罪;B诈骗罪,C侵占罪,D不当得利【B】

  2012试题:不计数额,下列哪一选项构成侵占罪?(单选)

  A.甲是个体干洗店老板,洗衣时发现衣袋内有钱,将钱藏匿

  B.乙受公司委托外出收取货款,隐匿收取的部分货款

  C.丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下,捡起钱包离去

  D.丁是宾馆前台服务员,客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取,私吞礼品

  【答案】【A】B职务侵占·C盗窃或无罪,D非委托保管物,盗窃。

  *他人占有物和遗忘物区分:占有 ,是指对财物事实上的支配状态,包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

  *关于侵占罪的认定(不考虑数额),下列哪些选项是错误的?(2011多选)

  A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪

  B.乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪

  C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪

  D.丁受托为外出邻居看房,将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪答案[ABCD]

  2.在侵占委托保管物场合

  对象,“代为保管”的他人财物,以所有人人与行为人之间存在委托关系为前提,如租赁、担保等。包括事实占有和法律占有,例如,不动产的名义登记人占有该不动产;提单等有价证券的持有人占有提单等有价证券所记载的财物。因此,行为人处分为本人所有的,可认定为侵占代为保管物。

  *一房两卖:A甲先将自己的房子卖给A,在乙经过登记取得不动产所有权之后,甲为了骗取B的财产,又隐瞒真相,将该不动产卖给B,使B遭受财产上的损害。甲的行为诈骗罪,丙是被害人。

  *一琴两卖:甲将自己的钢琴出卖给A并收下1万元购琴款,同时约定甲继续占有琴一个月,在此期甲又将该钢琴卖给B。甲侵占罪

  答案:【A】登记有效,B纯受害,诈骗。B付款得琴交易有效,甲侵吞A委托保管的琴。

  3、侵吞他人委托保管赃物,掩饰隐瞒犯罪所得罪,侵吞他人委托行贿财物,不是侵占罪。

  4.职务侵占罪·贪污罪。含“窃取、骗取”行为,而侵占不含。单位工作人员利用职务侵占单位财物,业务性。